DEMEMBREMENT DE PROPRIETE ET L’ABUS DE DROIT: 3 avis

Par christophe.ducellier le ven, 27/02/2009 – 18:27

Trois récents avis du CCRAD (comité consultatif de répression des abus de droit) concernent le démembrement de propriété et l’abus de droit : affaires 2007-26 ; 2007-27 (BOI 13L-8-08) et 2008-06 (BOI 13L-11-08)

  • 1 Dans les deux premières affaires

La conclusion du comité est sans surprise pour le praticien.

Si l’une concerne des droits immobiliers et la seconde des droits sociaux, le but apparemment recherché par les contribuables est le même : donner des biens en les démembrant puis les vendre aussitôt. L’imposition des plus values est ainsi évitée et dans les deux cas, le prix de cession est ensuite « récupéré » d’une façon ou d’une autre par les parents donnateurs.

Difficile de prétendre alors que l’opération de démembrement avait un but patrimonial ou économique.

L’abus de droit est ainsi mis en évidence.

La concomitance entre la donation et la cession ne peut qu’alerter l’administration. Elle sera d’autant plus attentive à la réalisation des opérations…

  • 2 La 3e affaire

Elle concerne également une donation avec cession. Cette fois, après la cession, les parties à la donation sont convenues de transformer l’usufruit en quasi-usufruit. La donatrice a, alors, l’obligation de rendre ce prix de cession à l’issu de la convention de quasi-usufruit.

Le CCRAD a considéré qu’il n’y avait pas d’abus de droit dans ce cas, car le mécanisme du quasi-usufruit n’induit pas de réappropriation par la donatrice des sommes données.

Toutefois, l’administration a décidé de ne pas se ranger à l’avis du CCRAD…suite donc au prochain épisode, devant le juge de l’impôt.

On ne saurait trop insister, une fois de plus, sur l’importance des motifs qui conduisent à recourir au démembrement de propriété.

Il s’agit d’un moyen efficace de structurer un patrimoine, que ce soit dans un but économique ou dans un but de transmission.

Il est en revanche évident que dénaturer le recours au démembrement pour n’en faire qu’un instrument permettant d’éviter l’imposition des plus values ne peut qu’avoir des conséquences funestes pour les contribuables et les conseils qui s’y risquent….

En revanche, si les droits du nu propriétaire sont garantis (par une caution ou toute autre sûreté…) le quasi-usufruit ne pourra être considéré comme une réappropriation des biens démembrés et donnés et la validité de l’opération sera acquise.

  • 3 Au cours de l’année 2008,

la Cour de Cassation a eu l’occasion de se prononcer à deux reprise sur le démembrement de propriété et l’abus de droit concernant des opérations d’apport de droits démembrés à une société civile (arrêt Cere, Cass. Com, 26 mars 2008, n° 06-21.944 et arrêt Tabourdeau, Cass.Com, 20 mai 2008, n°07-18.397).

La notion d’abus de droit fut bien évidemment évoquée par l’administration qui voyait dans les opérations d’apport critiquées un moyen d’éluder l’application de l’ancien article 762 du CGI et donc de son barème forfaitaire.

Dans l’arrêt Cere, une société civile avait bénéficié de l’apport de la nue propriété de plusieurs immeubles locatifs, la nue propriété étant évaluée en valeur économique et non selon le barème. Après cet apport, les contribuables avaient bien évidemment donné les parts sociales reçues.

La Cour de Cassation, appréciant concrètement l’intérêt que pouvaient avoir les contribuables à l’opération a considéré que la mutualisation des risques locatifs et la mise en place d’une procédure d’agrément entre associés écartaient de façon suffisante l’argument d’un intérêt purement fiscal invoqué par l’administration.

Dans l’arrêt Tabourdeau, la Cour de Cassation a considéré que l’intérêt autre que fiscal de l’opération résidait dans le fait, pour les parents, de conserver un véritable pouvoir de décision sur la gestion du bien transmis et dans le fait que par cette opération le contribuable évitait une indivision en cas de décès du donataire.

S’il y a donc une leçon a tirer de ces deux décisions, c’est que la Cour de Cassation analyse concrètement les circonstances de ce type d’affaires ainsi que la détermination des intérêts poursuivis.

Pourquoi, dans de tels cas, ne pas être pleinement transparent et ne pas expliquer en introduction aux actes réalisés quel est l’intérêt poursuivi par la mise en place de telles structurations ?

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Comment refinancer un immeuble ? une alternative au lease back

Par christophe.ducellier 

Certains de nos clients,  PME, ETI , professions libérales, hoteliers etc… nous ont souvent demandé de réfléchir avec eux sur des solutions innovantes et alternatives au lease-back, permettant de refinancer un immeuble pour permettre par exemple un meilleur financement de leur cycle d’exploitation.

L’idée, dans une démarche d’anticipation est de valoriser et refinancer un immeuble inscrit à l’actif et pouvant ainsi être rendu liquide .

Dans ce contexte, la solution habituellement mise en oeuvre pour refinancer un immeuble est le lease-back (=crédit bail).

La solution est classique et guère innovante.

De plus, elle coûte cher à l’entreprise.

En effet, ceux qui utilisent cette technique se sont ils souvent demandé quel est le coût réel d’une telle solution ? … et ont ils comparé ce coût à l’avantage qu’ils en tirent ? ( voir ici sur notre site, un tableau comparatif)

Le résultat est pourtant impressionnant : pour financer 1 million d’euros en crédit bail sur 20 ans, il en coûtera bien évidemment les loyers à l’entreprise mais aussi environ 322.000 euros (32 % de la valeur de l’immeuble !) d’impôts sur plus values pour sortir ensuite l’immeuble de l’actif de la société.

Pour atteindre le même objectif, en réduisant sensiblement les coûts pour l’entreprise, nous avons mis en place avec les banquiers de ces clients, des solutions de démembrement de propriété qui procurent les mêmes avantages en terme de trésorerie pour l’entreprise, mais évitent à terme l’inconvénient d’un crédit bail, à savoir de devoir sortir l’immeuble de l’actif de la société.

Les résultats sont suffisamment spectaculaires pour être médités (voir ici, sur notre site) ;

On ne prête qu’aux riches dit on.

Ce dicton se vérifie toujours lorsqu’une entreprise recherche du crédit en période de tension de trésorerie…alors mieux vaut anticiper que de subir les affres d’un manque de liquidité.

DEMEMBRER L’IMMOBILIER D’ENTREPRISE

Par christophe.ducellier  actualisé le 27/05/2018

Démembrer l’immobilier d’entreprise ou démembrer les parts d’une SCI détenant un immeuble d’activité (atelier, entrepôt, bureaux, hotel, clinique, maison médicale etc…) est  le moyen le plus économique pour une entreprise d’utiliser un immeuble, quelle que soit sa nature  (v. ici une comparaison).

  • Prendre en compte tous les aspects :

La réflexion qui conduit à conclure que démembrer l’immobilier d’entreprise détenant un immeuble d’activité est  le moyen le plus économique pour une entreprise d’utiliser un immeuble, intègre non seulement des connaissances en droit civil, en droit fiscal, mais aussi en droit comptable et en mathématiques financière (la valorisation de l’usufruit à partir des cash flows futurs implique notamment de prendre en compte d’évidentes incertitudes).

Toutefois, de même que les anciens cartographes estimaient que passé les limites de leurs connaissances…il y avait des dragons, nombre de néophytes de la matière ou même de praticiens qui n’en sont pas spécialistes, évoquent souvent, à propos de l’action de démembrer l’immobilier d’entreprise, le terrible risque de l’abus de droit.

Il faut dire que cette technique est bien trop souvent présentée comme une technique de défiscalisation, ce qu’elle n’est pas.

  • Il ne s’agit pas de défiscalisation :

Tout au contraire, démembrer l’immobilier d’entreprise  est une technique d’optimisation du financement d’un immeuble et de structuration d’un patrimoine, en vue de sa détention sur le long terme ou de sa transmission future.

Elle permet par exemple aussi de se constituer un capital retraite dans de meilleures conditions économiques.

Il coûte en effet moins cher à l’exploitant (quel qu’il soit) de supporter le financement d’un usufruit temporaire (dont la valeur une fois fixée est nécessairement amortie sur la durée de l’usufruit temporaire qui en est le support économique) que de supporter le paiement d’un loyer qui progresse chaque année en fonction de son indice de revalorisation.

Prétendre que  démembrer l’immobilier d’entreprise ou que démembrer des parts de SCI sont des techniques de défiscalisation ou d’abus de droit conduit à supposer que les intéressés n’ont pas véritablement compris l’intérêt et la portée de la technique ainsi mise en oeuvre…ou que leur service marketing (le terme « défiscalisation » est très vendeur il faut le reconnaitre..) a pris le dessus sur le technicien.

De nombreux auteurs, voulant peut être surfer sur ce qui est en train de devenir une mode, se sont également essayés à  démembrer l’immobilier d’entreprise ou à démembrer des parts de SCI, mais semblent s’être égarés dans les méandres de la technique.

  • Comparaison :

Voici un tableau comparatif des couts comparés, pour une entreprise, de l’occupation d’un immeuble selon la formule retenue ( SCI transparente, SCI IS, crédit bail, achat par l’entreprise ou démembrement)

il en ressort que le démembrement  (en vert dans le  schéma comparatif ) coute 642.800 € contre 1.275.593 € pour le versement d’un loyer à une SCI (hypothèse que retiennent pourtant de très nombreuses entreprises…on peut se demander pourquoi…. ?

 

Commentaires

VERS UNE REMISE EN CAUSE DES MONTAGES DE DEMEMBREMENT?

 Par anonymous le mar, 11/12/2012 – 12:04

Je vous interpelle sur l’actualité de ces dernières semaines au sujet des montages de démembrement de l’immobilier d’entreprise. En effet, il semberait que le produit des cessions d’usufruit temporaire d’un immeuble d’entreprise soit taxable dans la catégorie des revenus fonciers et non plus comme une plus-value immobilière.

Je pense donc que les seuls montages qui présenteraient encore un intérêt ne pourront se faire qu’au moment de l’acquisition de l’immeuble à un tiers.

Ainsi, aucun produit de cession taxable dans les mains du chef d’entreprise. Il acquiert à titre personnel ou dans une sci familiale, la nue propriété de l’immeuble. La société d’exploitation acquiert quant à elle l’usufruit temporaire.

Mais je ne suis pas certain que dans cette situation, le vendeur ne voit pas sa plus-value taxée aux revenus fonciers!

La solution la moins risquée à mon avis serait de d’acheter le local professionnel par une sci (achat auprès d’un tiers) puis dans un second temps de céder l’usufruit des parts de la sci au profit de la société d’exploitation.

Dans ce cas, même si le produit de cette cession d’usufruit des parts de sci était taxable aux revenus fonciers, l’impact ne serait pas important dans le cas d’un financement de l’immeuble par emprunt.

La valeur d’un usufruit de parts de sci qui détiendrait à l’actif un immeuble professionnel et au passif un emprunt pour la valeur de ce bâtiment est très réduite. Ainsi, pour un produit de cession à 10ke par exemple, l’impact fiscal ne pourrait être que de 5,5k€ environ (IRPP+CSG)…

ma réflexion du moment…

Bien à vous

RE: VERS UNE REMISE EN CAUSE DES MONTAGES DE DEMEMBREMENT?

Par christophe.ducellier le mar, 11/12/2012 – 12:26

bonjour,

le 3e projet de loi de finances rectificative pour 2012 prévoit désormais en effet de taxer les cessions d’usufruits temporaire à l’IR purement et simplement.

Le démembrement de l’immobilier d’entreprise ou  le démembrement des parts de SCI dès l’acquisition du bien, continue toutefois de garder un évident intérêt économique que j’ai déjà évoqué. Au demeurant, j’encourage tout investisseur immobilier à y réfléchir sérieusement.

Le démembrement de parts de SCI en revanche, me parait offrir beaucoup moins d’intérêts dans la plus part des cas, voire être fiscalement contestable.

 

 Par ….. le mar, 11/12/2012 – 13:43

Je suis d’accord avec vous notamment sur le démembrement des parts sociales.

Le législateur n’ayant visé que la cession du droit temporaire d’usufruit, la cession de la nue propriété n’est pas touchée par le projet de loi de finance.

La recherche d’optimisation hors démembrement ab initio, nous guidera alors plutôt vers la cession de la nue propriété par la SCI (qu’on pourra alors assujettir à l’IS) à une nouvelle SCI à l’IR ainsi que vous l’aviez évoqué.

Qu’en pensez-vous ?

 Par christophe.ducellier le mar, 11/12/2012 – 17:01

C’est en effet l’une des possibilités.

il reste aussi toujours possible d’acquérir un immeuble de façon démembrée auprès d’un vendeur « tiers » aux acquéreurs en usufruit ou en nue propriété.

De même, il reste possible de construire un immeuble en le démembrant, l’usufruitier temporaire assurant la maitrise d’ouvrage.

Il y a encore de multiples possibilités d’utiliser le démembrement de l’immobilier d’entreprises, surtout à d’autre fins que la « défiscalisation », d’autant que le projet de loi de finances rectificative prend soin d’exposer les motifs du législateur qui sont de taxer ce qu’il considère être un revenu perçu d’avance, à savoir la valeur de l’usufruit temporaire.

 

 Par anonymous le jeu, 17/01/2013 – 11:41

Maître,

Je ne trouve aucune jurisprudence sur le thème du démembrement de l’immobilier d’entreprise (favorable ou défavorable). Je ne pense pas qu’il y ai eu de jugement dans ce cas précis???

Plus généralement pour démembrer l’immobilier d’entreprise ou démembrer des parts de SCI, si j’ai bien recensé tous les risques, je pense pouvoir dire que les condamnation ont pour origine:

– fictivité de la SCI

– valorisation des droits démembrés (donc l’intérêt économique…)

Suis-je complet sur la question jurisprudencielle? Y-a-t-il d’autres précautions à prendre sur de tels montages?

Merci d’avance pour vos lumières!

Cordialement,

 Par christophe.ducellier le ven, 18/01/2013 – 10:09

Bonjour,

Votre analyse est juste : non seulement il n’y a pas de jurisprudence sur le démembrement proprement dit, ni non plus d’avis du Comité de l’Abus de Droit, mais la récente loi de finances rectificative pour 2012 qui taxe désormais au taux progressif de l’IR les cessions d’usufruit temporaire est bien la confirmation que démembrer l’immobilier d’entreprise ou  démembrer des parts de SCI n’est pas un abus de droit…

En revanche, des décisions sont venues sanctionner, comme vous le faites remarquer, des défauts dans la réalisation des opérations.

Je vous invite sur ces sujets à lire les articles que j’ai publié dans droit et patrimoin et mis en ligne sur ce blob.

Bien à vous

 

 Par ……le mer, 13/02/2013 – 13:41

Bonjour Confrère,

vous disiez « il reste aussi toujours possible d’acquérir un immeuble de façon démembrée« .

Je le pensais aussi … jusqu’à ce que mon collaborateur me rapporte le commentaire d’un feuillet rapide F. Lefebvre (Feuillet Rapide Fiscal Social n° 54/12)

« La nue-propriété fait l’objet d’une cession (à titre onéreux ou gratuit) à un tiers simultanée à la cession à titre onéreux de l’usufruit temporaire : le produit de cession de l’usufruit temporaire relève des nouvelles modalités d’imposition, même si l’usufruit n’a pas vocation à retourner entre les mains du cédant ; quant au gain de cession de la nue-propriété, il est taxé suivant le régime des plus-values si la cession a été consentie à titre onéreux »

Nous conseillons actuellement l’acquéreur qui achète les droits démembrés à un vendeur tiers. Si le notaire l’informe des conséquences fiscales fâcheuses (pour lui), ce dernier risque fort de renoncer à la vente. Et, partant, notre client nous reprochera de l’avoir emmené dans un schéma d’acquisition inapproprié.

Hélas, je pense que l’interprétation du rédacteur des Feuillets rapides F. Lefebvre n’a pas tort. Je suis ennuyé. Qu’en pensez-vous ? Votre avis m’intéresse, comme toujours.

Bien confraternellement

RE: Aïe…dans la vie, il y a des cactus !

 Par christophe.ducellier le mer, 13/02/2013 – 16:57

Bonjour Confrère

…si le notaire n’informe pas le vendeur du régime fiscal qui lui sera applicable, ça poserait quand même un léger problème d’ordre déontologique et éthique…

Je pense qu’il y a une solution néanmoins, en recourant à la réserve d’usufruit temporaire.

Si celà vous intéresse, pourquoi ne pas en parler ?

 

 Par anonymous le ven, 18/10/2013 – 10:1

Bonjour,

Je ne suis pas fiscaliste, mais juste un chef d’entreprise qui envisage démembrer l’immobilier d’entreprise ab-inhitio ( s’agissant d’un immeuble neuf – régime de la TVA), comme moyen de fournir à l’entreprise, des locaux durables, sans trop charger le compte d’expoitation.

Est ce que la loi de finance s’applique aussi sur la cession de l’usufruit d’un immeuble neuf ? (auquel cas, se serait le promoteur foncier qui devrait payer l’impôt, et qui en toute logique refusera le démembrement à la vente)

Merci pour votre aide.

 

 Par christophe.ducellier le sam, 19/05/2018 – 18:48

Comme vous l’expliquez, vous pourriez en effet être tenté d’avoir recours au démembrement des parts d’une sci dite « à petit capital » .

Toutefois, par qui et comment sera remboursé l’emprunt ?

par la société d’exploitation, qui sera à la fois usufruitière des parts sociales de la sci et locataire…..

dans un tel schéma et dans bien des cas, il apparait que lorsque le loyer est normal (et donc pas suréavalué par rapport à la valeur de marché) la société d’exploitation supporte un coup plus élevé que si elle était purement et simplement locataire.

celà vous parait il être une situation normale?….au regard de la définition de l’acte anormal de gestion et de celle de l’abus de biens sociaux ?…

Cette solution qui parait si simple à beaucoup me parait dissimuler quelques vrais pièges et je préfère l’éviter.

il y a d’autres solutions à mon sens pour permettre le démembrement de l’immobilier d’entreprise ou le démembrement des parts de SCI.

 

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DEMEMBREMENT DE PROPRIETE: ATTENTION AUX PIEGES ! (article publié dans la revue Droit et Patrimoine juin 2010)

Vous trouverez ci-dessous un article de Christophe Ducellier  » Démembrement de propriété attention aux pièges » initialement publié dans Les Nouvelles Fiscales no 1043 du 1er avril 2010 puis également publié par la revue Droit et Patrimoine du mois de juin 2010.

 

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Cet article a été révisé et actualisé en 2018.

La technique du démembrement de propriété de l’immobilier d’entreprise mais aussi de l’immobilier locatif ou des titres de SCI est le moyen le plus économique pour une entreprise d’utiliser un immeuble ( ou v. ici notre site) mais pose la question des équilibres économiques et financiers de l’opération mise en place, d’abord entre la nue-propriété et l’usufruit temporaire, mais aussi entre eux et la structure utilisatrice, si elle n’est pas l’usufruitière : démembrement de propriété attention aux pièges donc !

La valorisation de l’usufruit temporaire, constituant une immobilisation inscrite à l’actif d’une société soumise à l’impôt sur les sociétés doit impliquer une approche mathématique pour être établie de façon aussi précise que possible malgré les incertitudes qui entourent le choix de chaque paramètre (on se projette parfois sur 20 ans ou plus), ce qui est très rarement évoqué jusqu’à présent.

Si la notion mathématique de propagation des erreurs n’est pas abordée dans la détermination de la valeur d’un usufruit, comment les calculs pourront ils être justifiés ? (nous réalisons ce type de calculs)

DEMEMBREMENT DE PROPRIETE: ATTENTION AUX PIEGES !

Alors que, jusqu’à présent, le démembrement à titre onéreux de la propriété d’un immeuble restait une pratique marginale, la prise en compte croissante des possibilités offertes par cette technique incite de plus en plus de praticiens et d’intervenants économiques à proposer la mise en place de telles solutions.

Toutefois, force est de constater que, bien souvent, l’intérêt des solutions de démembrement de propriété est mal perçu ou mal mis en évidence par ceux là même qui en préconisent le recours. Par nature, le démembrement de propriété est une opération de structuration et d’optimisation économique. Il n’est pas une technique de défiscalisation (I).

De plus, entre la théorie et la mise en oeuvre pratique du démembrement, se pose une série de questions techniques de nature à interpeler nombre de praticiens prudents. Se lancer spontanément et sans circonspection dans une opération de démembrement de propriété peut très rapidement constituer une véritable aventure, voire un parcours du combattant, tant il est vrai que de nombreuses questions juridiques, fiscales mais surtout mathématiques doivent être appréhendées et résolues. (II).

I- LE DEMEMBREMENT DE PROPRIETE EST UNE TECHNIQUE D’OPTIMISATION ECONOMIQUE

Bien souvent, le démembrement est présenté et parfois utilisée comme une méthode de défiscalisation ou d’optimisation fiscale, ce qui implique, dès lors, dans l’esprit de ceux qui y ont recours, la nécessité de devoir aborder la question de l’objectif réellement poursuivi et de le justifier (bien souvent de façon artificielle) puisqu’il n’a pas été l’élément déterminant de leur décision.

Si la fiscalité a été la première motivation du recours au démembrement, la question des équilibres économiques sera d’autant moins facile à mettre en évidence qu’elle n’aura pas été l’élément déterminant du choix de structuration retenu.

Il convient de remarquer qu’au-delà de l’intuition, bien souvent évoquée, que le démembrement est une optimisation de la fiscalité de l’investisseur, rares sont les démonstrations chiffrées permettant de justifier cet argument de fiscalité et pour cause.

Aborder la technique du démembrement de propriété pour l’assimiler à une simple technique d’optimisation fiscale apparait bien réducteur et démontre que ceux qui la présentent ainsi n’en ont pas véritablement perçu la portée économique.

Le démembrement est avant tout un outil d’optimisation du financement d’un immeuble. Son efficacité n’est pas due à la fiscalité. Elle est due aux économies de charges d’utilisation des locaux réalisées par l’utilisateur pendant la période d’occupation.

L’amortissement par une société d’un usufruit temporaire portant sur un immeuble d’exploitation et le versement des intérêts de l’emprunt ayant permis l’acquisition de l’usufruit coûteront moins cher à cette société que le paiement d’un loyer portant sur la même durée d’occupation.

En effet, les loyers sont indexés (contrairement à la valeur de l’usufruit qui est, elle, déterminée pour toute la durée du démembrement) et vont donc progresser au rythme de l’indice retenu.

Ainsi et mécaniquement, la somme des loyers versés pendant la période d’occupation, puisqu’elle progresse, sera supérieure à celle qu’aurait payée la même société si elle avait occupé l’ immeuble d’exploitation en recourant à l’acquisition d’un usufruit temporaire .

On le voit bien, il n’est pas ici question de fiscalité.

Mieux : la charge fiscale est inversement proportionnée à ce que l’on pourrait penser. Puisque la somme des loyers versés sera supérieure à la somme des amortissements d’usufruit temporaire constatés pour la même période, majorée des intérêts de l’emprunt contracté pour l’acquisition de cet usufruit temporaire, l’impôt « économisé » grâce aux loyers versés sera supérieur dans le cas d’un locataire à celui économisé par un usufruitier amortissant son usufruit.

Si le but recherché est la « défiscalisation », la location fait économiser davantage d’impôts sur les sociétés que l’amortissement de l’usufruit.

L’utilisation de la trésorerie, en revanche, ainsi que le coût du capital utilisé ne seront pas les mêmes du tout. (v. ici )

Certains pourront alors rétorquer que si le démembrement n’est pas une technique de défiscalisation pour l’usufruitier, il en est alors une pour le nu propriétaire.

Il est vrai que le nu propriétaire n’acquitte pas d’impôt sur le revenu, mais il est une bonne raison à cela : il ne perçoit aucun revenu imposable. Il ne s’agit donc pas de défiscalisation, puisqu’il n’y a pas de matière taxable en l’occurrence.

II – DE QUELQUES AUTRES DIFFICULTES RAREMENT EVOQUEES

Alors que les aspects de comptabilisation et d’amortissement d’un usufruit ne semblent plus véritablement poser de problèmes techniques bien qu’ils font encore l’objet de commentaires, la question de la détermination de la valeur de cet usufruit parait, au fil des publications, être une question implicitement résolue puisque très rarement abordée, alors que bien souvent il n’en est rien et que de discrets mais redoutables redressements fiscaux suscitent l’intérêt des spécialistes.

Cela n’est pas surprenant.

Dans la mesure où la valeur de l’usufruit est inscrite à l’actif du bilan d’une société, l’Administration Fiscale tout comme les Commissaires aux Comptes de la société sont susceptibles de vérifier la pertinence de la valeur retenue.

Concernant la détermination de celle-ci, il convient tout d’abord de rappeler ici que ceux qui commettraient l’imprudence de recourir au barème forfaitaire de l’article 669 du CGI pour fixer la valeur d’un usufruit dans le cadre d’opérations à titre onéreux se fourvoieraient d’autant plus gravement qu’ils seraient persuadés d’avoir agit avec simplicité et prudence dans le respect des règles fiscales.

Dans la plupart des hypothèses (sauf celles de l’article 150 VB du CGI), il convient au contraire de recourir à une évaluation économique de l’usufruit.

La plupart des praticiens a alors recours à la méthode des cash-flows actualisés. D’autres entendent panacher et pondérer plusieurs méthodes.

Toutefois, le résultat obtenu est souvent discutable et ce, pour plusieurs raisons.

Citons en deux :

2-1 Tout d’abord, il convient de remarquer que fort peu de publications traitent de la détermination conjointe de la valeur de l’usufruit et de celle de la nue propriété.

Si certaines abordent la détermination de la valeur de l’usufruit, elles traitent du sujet fort rapidement en indiquant qu’il y a lieu de recourir (bien évidemment) à la méthode des cash- flows actualisés.

En conséquence, dans bien des cas, la valeur de la nue propriété est alors déterminée par différence entre la valeur de la pleine propriété et celle de l’usufruit : NP = PP – USU (puisque réciproquement et nécessairement la valeur du bien en pleine propriété doit être égale à la somme des valeurs de l’usufruit et de la nue propriété).

Une telle détermination de la valeur de la nue propriété est pour le moins rustique.

Le seul calcul acceptable pour permettre un équilibre entre les valeurs et ainsi éviter une critique voir une remise en cause, consiste à fixer la valeur économique de la nue propriété séparément de la valeur économique de l’usufruit, puis de vérifier ensuite que la somme obtenue correspond à la valeur de la pleine propriété de l’immeuble.

Le moyen d’y arriver avec suffisamment de pertinence est l’actualisation de tous les flux futurs, y compris ceux à percevoir par le nu propriétaire à l’extinction de l’usufruit …on voit que la méthode n’est alors pas si simple à mettre en oeuvre… !

Pour ce faire il convient, entre autre, de déterminer avec précision les dates d’acquisition de ces flux et bien évidemment, leur montant.

Sait on, à ce propos, que l’indice Insee du coût de la construction à évolué d’environ 2,65% par an depuis les 20 dernières années …mais sait on aussi et surtout que cette évolution s’inscrit dans un écart type dont le taux de dispersion est de 65% ?

En d’autres termes, estimer un loyer futur en appliquant au loyer actuel la simple progression estimée de l’indice, sans prendre en compte la dispersion de cette valeur par rapport à la moyenne, conduit nécessairement à commettre une erreur : elle n’est pas grave en soi…à condition de pouvoir en mesurer l’incidence dans la valeur finale de l’usufruit et de pouvoir la justifier.

Pour capitaliser les économies réalisées par la détention de l’usufruit, il convient encore de fixer le taux de capitalisation à retenir: retiendra t’on le taux de la dépréciation monétaire, celui des OAT à 10 ans, et dans un cas comme dans l’autre, comment justifier de ce choix par rapport à l’activité de l’usufruitier ?

Il apparaît alors que le coût moyen pondéré du capital, qui procédera des capitaux propres de l’usufruitier et des taux bancaires de refinancement de son actif est le plus adapté, la situation particulière de chaque usufruitier étant prise en compte.

Quant à l’actualisation, elle se fera à l’aide du taux global de rentabilité qui est le taux tel qu’un placement de l’investissement à ce taux, sur la période conventionnelle de l’usufruit temporaire, corresponde à la somme capitalisée des économies, elle même composée des loyers capitalisés au coût moyen pondéré du capital. Ce taux servira de taux d’actualisation des cash-flows nets pour l’usufruitier, afin de déterminer la valeur de l’usufruit lorsque celui-ci est constitué ou réservé.

L’approche des valeurs de nue propriété et d’usufruit recèle encore bien des nuances sur lesquelles il parait pour le moins aventureux de faire l’impasse lorsque l’on souhaite inscrire l’une d’entre elles à l’actif du bilan d’une société.

Tôt ou tard celle-ci devra justifier techniquement ses choix, en expliquer les incidences dans la détermination des valeurs et défendre le point de vue retenu en cas de remise en cause de la valorisation (notons à ce propos que la remise en cause des valeurs ne viendra pas nécessairement de l’administration fiscale, elle peut aussi être alléguée par le commissaire aux comptes ou par un actionnaire minoritaire).

A ce propos, la jurisprudence fiscale a déjà eu l’opportunité de qualifier les erreurs d’appréciation d’une valeur d’usufruit.

La majoration de la valeur d’un usufruit peut être constitutive, pour une société cessionnaire, d’un acte anormal de gestion (v. en ce sens les conclusions du commissaire du gouvernement dans CE 27-462001 n° 212680, F. Lefebvre BIC-IV-13670s ) et, dans le cas contraire, la minoration de la valeur de l’usufruit pourra être constitutive d’une libéralité : CE 5/01/2005 n° 254556, sté Raffypack ( RJF 3/05 n° 213). Cette requalification en libéralité pourra éventuellement impliquer la mise en oeuvre de l’article 111 c du CGI et donc la taxation de la libéralité reçue par le cessionnaire comme revenu distribué, en cas de communauté d’intérêts entre cédant et cessionnaire.

Ainsi, entre le risque de majoration et celui de minoration, le praticien aventureux risque t’il de devoir naviguer, sans parfois même le savoir, de Charybde en Sylla.

2-2 Impliquant une projection dans l’avenir, la valorisation par la méthode des cash-flows actualisés suppose par conséquent de tenir compte des nombreuses incertitudes que suppose l’exercice.

Une telle projection nécessite bien évidemment de poser des hypothèses qui ne feront, au mieux, qu’approcher la situation économique future sans pouvoir la décrire exactement.

Déterminer un cash-flow futur constitue donc un processus de définition d’une situation à venir au moyen d’approximations qui doivent tenir compte de la variabilité des critères et des erreurs qui pourront avoir été commises. Il faut donc déterminer les incertitudes en découlant (ainsi que leur variance, pour caractériser la dispersion des valeurs par rapport à la moyenne).

Il faut bien évidemment, pour que l’approche des valeurs soit pertinente, avoir d’abord pris conscience que l’on peut commettre des erreurs dans l’approche des cash-flows ( puisque l’on se projette dans le temps) et mettre en place une méthode de calcul qui permette néanmoins d’atteindre suffisamment de précision dans la réduction des incertitudes qui en résultent pour être capable de justifier la précision des calculs réalisés (v. par exemple ci-dessus : une valorisation de la nue propriété par soustraction, qui parait si simple à réaliser, n’est pourtant pas démontrable par la méthode d’actualisation des flux futurs, ce qui posera le problème de sa pertinence….).

Le praticien nécessairement confronté à ces questions techniques dans le cadre d’un démembrement de propriété n’aura d’autre recours que les mathématiques financières pour y répondre : calcul de détermination de la propagation des incertitudes, mesure des écarts type etc…

A partir du moment où toute approche pertinente de la méthode des cash-flows futurs prend en compte l’existence d’incertitudes, il convient encore de définir un outil de calcul statistique (algorithme), même s’il ne donne qu’une description relative de la valeur, pour être capable d’enfermer la valeur retenue dans un « tunnel » suffisamment précis.

Þ Conclusion

La technique du démembrement de propriété est remarquable pour faciliter le financement ou le refinancement immobilier tout autant que la structuration d’un patrimoine parce qu’elle permet de poser avec pertinence la question des équilibres économiques et financiers ainsi que celle des choix juridiques, bien au-delà de la seule question fiscale qui apparaît alors comme secondaire.

La valorisation de l’usufruit, inscrit à l’actif d’une société, doit alors impliquer une approche mathématique qui permette de la définir d’une façon aussi précise que possible.

Pourtant, la notion de propagation d’erreurs dans les calculs n’est pas souvent abordée. Comment justifier alors des calculs effectués ?Droit et Pat 193_juin 2010

VALORISATION D’USUFRUIT ECONOMIQUE

Par Christophe Ducellier, avocat, spécialiste en droit fiscal et en droit des sociétés

 

ci-dessous le texte d’une contribution publiée par EFE dans sa newsletter de présentation du séminaire « Démembrement de propriété » des 1 et 2 février 2012 ( Séminaire annuel sur le démembrement de l’immobilier d’entreprise qui réuni de nombreux praticiens et dans lequel j’interviens chaque année) . Cette contribution sur la valorisation d’usufruit économique reste d’actualité pour tout investisseur immobilier, la question de la valeur de cet actif inscrit comme immobilisation incorporelle au bilan de la société soumise à l’IS étant un point clé d’une opération réussie ( à propos des pièges à éviter voir l’article ici., et sur l’intérêt du démembrement de propriété pour une entreprise : voir ici  ou voir là ).

DEMEMBREMENT DE PROPRIETE ET VALORISATION D’USUFRUIT : DE NOUVELLES PRATIQUES POUR UN AVENIR SEREIN

Le démembrement de propriété d’un immeuble, qu’il s’agisse d’un immeuble d’activité ou d’un immeuble locatif est un moyen très efficace de répondre aux besoins souvent différents et complémentaires des utilisateurs ou des investisseurs. Il pose évidemment la question de la valorisation d’usufruit.

Pour un investisseur privé, il peut s’agir de constituer ou structurer un patrimoine, pour une entreprise, une foncière ou un bailleur social, il s’agit de n’investir que dans « l’usage » d’un immeuble (donc dans son usufruit)  et non dans sa pleine propriété, plus onéreuse et ne permettant pas pour autant de mieux réaliser l’objet social.

La question de la valorisation d’usufruit économique prend donc ici toute son acuité.

Ainsi, une très vieille technique juridique est toujours à même de répondre aux besoins des acteurs économiques contemporains (y compris en ce qui concerne l’offre de logements sociaux), pourvu que soient mis en lumière certains de ses attraits financiers et organisationnels. (voir ici ).

L’éclairage nécessaire à une telle démonstration n’est pas uniquement juridique et fiscal. Il nécessite également une approche comptable et surtout mathématique, tant il est vrai que la réalisation d’une opération de démembrement à vocation économique constitue un projet complexe qui nécessite, pour être mené à bien, la mise en oeuvre d’un ensemble de solutions.

Si la réforme de l’imposition des plus values immobilières (loi 2011-117 du 19 septembre 2011 ) permet de voir s’éloigner le spectre de l’abus de droit si souvent redouté et mis en avant par les détracteurs du démembrement à vocation économique (sans qu’ils puissent pour autant arguer d’une seule décision en ce sens, car l’intérêt financier est réel pour chacune des parties au-delà de la seule question fiscale), gageons néanmoins que le succès de cette technique est en train de générer une nouvelle source de discussions ayant pour objet principal les valeurs retenues pour l’usufruit temporaire et la nue propriété.

D’un point de vue fiscal, la question de la valorisation d’usufruit peut conduire l’administration à qualifier une opération d’acte anormal de gestion, qu’il s’agisse du reste d’une évaluation excessive de l’usufruit, ou au contraire d’une évaluation jugée insuffisante (v. CE 6 juin 1984 n° 35415 et 36733 RJF 8-9/84 n°940).

Dans ce dernier cas, la libéralité qui découle d’une évaluation insuffisante peut ainsi être constitutive d’un revenu distribué entre les mains de l’usufruitier et taxable sur le fondement de l’article 111 c du CGI ( CE 25 juin 1975, n° 92185 et 92186 RJF 9/75 n°399).

Pénalement, l’inscription à l’actif du bilan d’une société commerciale d’un usufruit mal évalué pourra conduire à la qualification pénale d’abus de biens sociaux.

Or, le calcul de valeur d’un usufruit ou d’une nue propriété constitue une projection dans le temps, impliquant de ce fait approximations et empirisme.

Au-delà de la valorisation d’usufruit, ce qui est en jeu est non seulement le choix des données et paramètres retenus pour les calculs de simulation, mais aussi la prise en compte de la sensibilité et de l’incertitude liées au modèle mathématique.

Or, lorsque l’on cherche à étudier et décrire un phénomène réel sur la durée, on se trouve nécessairement en présence de données insuffisantes et parfois même, erronées.

Par exemple, retenir le taux de rendement locatif de l’immeuble comme taux d’actualisation « objectif » pour déterminer la valeur d’un usufruit d’une durée comprise entre 15 et 25 ans doit conduire à s’interroger : sur la période, la valeur vénale de l’immeuble évoluera immanquablement de façon différente de sa valeur locative, modifiant le taux de rendement locatif.

Quelle fiabilité accorder aux calculs réalisés alors que l’on n’a pas mesuré la propagation de l’erreur sur la période ?

Dans ces conditions, quel degré de confiance accorder aux valeurs retenues pour la valorisation d’usufruit ?

La fiabilité des résultats (c’est-à-dire leur sensibilité aux variations des paramètres d’entrée) et la mesure de cette fiabilité sont encore très rarement évoquées. Pourtant, alors que le recours au démembrement de propriété se développe au fur et à mesure des besoins auxquels il permet de répondre, nombre de contestations à venir sur les valeurs retenues seront évitées grâce à cette approche.

De ce point de vue la technique de l’usufruit locatif social, qui apporte une véritable contribution dans le cadre de la pénurie actuelle de logements sociaux, ou l’émergence du recours au démembrement pour permettre des partenariats public/privé doivent être abordés avec la même précision.

Le recours au démembrement à vocation économique est récent. Il n’est donc pas toujours bien compris et l’on voit naitre des demandes d’explication ou des contestations (qui ne sont pas fiscales et émanent d’actionnaires minoritaires, commissaires aux comptes, organismes de tutelles ou membres de l’opposition dans les collectivités territoriales). Elles sont principalement relatives à l’intérêt ou à l’équilibre économique des opérations mises en cause.

L’avenir du démembrement à vocation économique, qui est incontestablement un moyen efficace de structuration patrimonial, repose sur la sécurité des solutions qu’il apporte et donc sur la fiabilité des calculs mis en oeuvre pour le justifier.

Il appartient à la pratique de construire ces solutions.

CHRISTOPHE DUCELLIER

A propos du blog Démembrement de propriété

A propos du blog : un premier blog « christophe ducellier,avocat-droit fiscal droit des société »  traitant principalement du démembrement de propriété a précédé celui que vous découvrez, qui est désormais intégré au site de DUCELLIER-AVOCATS.

Les articles du 1er blog qui concernent le démembrement de propriété sont assez anciens ce qui pourrait vous faire craindre leur obsolescence.

Pourtant, il n’en est rien.

Les articles publiés ici depuis plusieurs années sont toujours d’actualités et décrivent ce qui est toujours notre pratique. Vous pouvez donc continuer de les consulter.

C’est, la raison pour laquelle il n’ont pas été retirés de ce 1er blog qui est toujours maintenu et que certains ont été publiés ici.

Le démembrement de propriété est et demeure un outil de structuration patrimoniale très efficace qui permet à l’utilisateur d’un immeuble, quel qu’il soit, d’optimiser son coût d’occupation, non pas, comme beaucoup l’ont écrit, pour des raisons fiscales, mais tout simplement parce qu’un usufruit temporaire a une valeur nécessairement inférieure à une pleine propriété.

Acquérir (et donc amortir d’un point de vue économique) un usufruit temporaire coûte donc moins cher que d’investir dans une pleine propriété.

Depuis la quinzaine d’années que nous intervenons, chez DUCELLIER-AVOCATS dans ce domaine, nous avons eu l’occasion d’utiliser la technique du démembrement de propriété dans bien des situations.

En 2013, j’avais écrit un post intitulé : démembrement de propriété: game over ? ….. 5 ans après nous avons la réponse : non …le démembrement est toujours un vrai sujet d’actualité pour tout investisseur immobilier avisé qui se préoccupe des flux de trésorerie générés (ou non) par son investissement.